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沈阳建筑合同律师:建筑工程施工合同的效力问题

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一、 判断建设工程施工合同无效的法律依据

1、法律、行政法规:《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产条例》、《建设工程勘查设计管理条例》等;

2、司法解释:《最高院施工合同司法解释》、《合同法司法解释》(一)(二)、《最高院关于审理买卖合同纠纷案件司法解释》;

3、部门规章:《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》;

4、地方高院司法指导意见:《浙江省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》。


二、《最高法建设工程施工合同司法解释》具体规定了六种建设工程施工合同无效情形

1、承包人未取得建筑施工企业资质的; 

2、承包人超越资质等级的; 

3、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; 

4、建设工程必须进行招标而未招标的;

5、建设工程中标无效的; 

6、承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。


三、建设工程中标无效的六种情形

1、依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的,或者泄露标底的; 

2、招标代理机构违反本法规定,泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的,前款所列行为影响中标结果的,中标无效; 

3、投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效; 

4、投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的,中标无效; 

5、依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的,前款所列行为影响中标结果的,中标无效;

6、招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的,依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的,中标无效。

四、建筑工程施工转包、违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第七条规定“转包”的七种情形

1、施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;

2、施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;

3、施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,不履行管理义务,未对该工程的施工活动进行组织管理的;

4、施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务,只向实际施工单位收取费用,主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的;

5、劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程,劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;

6、施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;

7、法律法规规定的其他转包行为。


五、未取得建设审批手续的施工合同的效力

1、发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证,与承包人签订建设工程施工合同的,应认定合同无效;但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的,可认定有效;

2、发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的,不影响建设工程施工合同的效力。


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